Niezamówiona informacja handlowa, zwana potocznie spamem, rodzi wiele problemów praktycznych. Zasadniczym jest już sam zakres tego pojęcia. Osoby otrzymujące informację handlową, jak i wysyłający tego typu komunikaty przedsiębiorcy, często nie wiedzą, czy dany przekaz powinien być traktowany jako niezamówiona informacja handlowa. Funkcjonuje również przekonanie, że istnieje tzw. prawo do pierwszego maila, które pozwala na wysyłanie zapytań o wyrażenie zgody na przesłanie komunikatu marketingowego.
W tym poście przybliżone zostanie pojęcie informacji handlowej, rnniezamówionej informacji handlowej, zasad wyrażenia zgody oraz problemy rnprawne, jakie mogą pojawić się z zapytaniem o zgodę na otrzymanie rninformacji handlowej. Pozostałe zagadnienia, w tym konsekwencje rnwysyłania informacji handlowej zostaną omówione w następnym poście.
Informacja handlowa
Wyjaśnienie pojęcia niezamówionej informacji handlowej musi nastąpić w dwóch krokach. Przede wszystkim trzeba przybliżyć definicję samej „informacji handlowej”. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną dalej „u.ś.u.d.e.”), jest nią każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy. Wystarczy zatem, by przekazana informacja miała na celu przynajmniej pośrednie promowanie jednego z trzech elementów: towarów, usług lub wizerunku danego przedsiębiorcy. Każdy przekaz, który będzie spełniał ten warunek musi być kwalifikowany jako informacja handlowa.
Definicja nie precyzuje sposobu przesyłania takiego komunikatu. Powoduje to wątpliwości, czy informacją handlową w rozumieniu ustawy jest także tradycyjny list lub gazetka promocyjna wrzucana do skrzynki pocztowej. Zestawiając przytoczoną definicję z przedmiotem regulacji ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, a także przepisem art. 10 ust. 1 u.ś.u.d.e., który zakazuje przesyłania informacji handlowej za pomocą środków komunikacji elektronicznej, należy odrzucić taką możliwość. Systemowa analiza przepisu pozwala stwierdzić, że informacją handlową w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną będzie jedynie taka, która jest przesyłana za pomocą środków komunikacji elektronicznej, czyli w szczególności: komunikatorów internetowych, wiadomości e-mail, SMSów, MMSów, a także wewnętrznej poczty w ramach portali społecznościowych.
Zakaz przesyłania niezamówionej informacji handlowej
Zgodnie z art. 10 ust. 1 u.ś.u.d.e. zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Ustawa wskazuje jednocześnie, że informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli jej odbiorca wyraził zgodą na jej otrzymywanie. Może to nastąpić w szczególności poprzez udostępnienie adresu e-mail w celu otrzymywania informacji handlowej.
Powyższa regulacja zakazuje wysyłania informacji handlowej do oznaczonej osoby fizycznej, czyli do konkretnego człowieka, który wcześniej nie wyraził na to zgodę. Przepis nie zakazuje natomiast wysyłania niezamówionej informacji handlowej do osób prawnych np. spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, spółek akcyjnych, stowarzyszeń, fundacji) oraz jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną np. spółki: jawna, partnerska, komandytowa i komandytowo-akcyjna). Pamiętać jednak należy, że nawet informacja handlowa kierowana do tego typu podmiotów nie może zostać wysłana na adres e-mail oznaczonej osoby fizycznej, a zatem jedynie na adresy typu: biuro@, sekretariat@, info@. Przy czym, przed wysłaniem informacji handlowej na takie adresy należy zweryfikować, czy należą one do wskazanych powyżej kategorii podmiotów, czy też do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Istnieje bowiem możliwość zinterpretowania przepisu art. 10 ust. 1 u.ś.u.d.e. w ten sposób, że wówczas z uwagi na pozostawanie adresu biuro@ w dyspozycji osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, to przesłana informacja powinna być również traktowana jako skierowana do oznaczonej osoby fizycznej.
Zamówienie informacji handlowej
Jeżeli informacja handlowa ma być kierowana do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną, to jest to możliwe jedynie po wyrażeniu przez niego zgody. Przepisy wskazują, że dla wyrażenia zgody wystarczające jest udostępnienie adresu elektronicznego. Należy jednak podkreślić, że udostępnienie tego adresu musi nastąpić właśnie w celu otrzymywania informacji handlowej. Podający swój adres mailowy musi być zatem świadom, że osoba, której go podaje ma zamiar wysyłać na ten adres taką informację.
Zgoda może być również wyrażona w inny sposób, jak przykładowo na piśmie, e-mailem, czy poprzez zaznaczenie odpowiedniego oświadczenia w formularzu mailowym. Ważne jest jednak, że musi być ona dobrowolna. Nie można zatem uzależniać realizacji określonego świadczenia, czy też usługi np. założenia konta w sklepie internetowym od wyrażenia zgody na wysyłanie informacji handlowej. Tak uzyskana zgoda nie będzie skuteczna.
Zapytanie o zgodę
Częstą praktyką jest wysyłanie przez przedsiębiorców zapytań o zgodę na przesłanie informacji handlowej. Wiele osób uważa, że wpisuje się to w prawo do wysłania pierwszego maila. Problemem jest jednak to, że takie prawo nie wynika z żadnych przepisów. Dlatego mail z zapytaniem o zgodę na otrzymywanie informacji handlowej, również podlega ocenie, czy sam w sobie nie stanowi informacji handlowej. Jeżeli zatem tego typu mail, będzie dokładnie opisywał ofertę, na której otrzymanie odbiorca miałby się zgodzić, wówczas będzie można stwierdzić, że przynajmniej pośrednio zapytanie o zgodę było nakierowane na promocję towaru lub usługi będącej przedmiotem przyszłej oferty.
Przy formułowaniu maili z zapytaniem o zgodę, należy zachować ostrożność. Powinny być one bardzo ogólne bez precyzowania, czego dokładnie dotyczyć będzie przyszła oferta. W przeciwnym wypadku samo zapytanie o zgodę stanie się niezamówioną informacją handlową.
Podsumowanie
Wysyłanie informacji handlowej w sposób zgodny z przepisami wymaga weryfikacji, czy będzie ona kierowana do oznaczonej osoby fizycznej. Jeżeli tak, wówczas konieczne jest uzyskanie zgody adresata na otrzymywanie tego typu komunikatu.
Następny post zostanie poświęcony wymogom odnośnie treści informacji handlowej, a także możliwym konsekwencjom jej wysyłania z naruszeniem przepisów prawa.